מעריב נ' דה מרקר - גמישותו של הפיצוי ללא הוכחת נזק בהפרת זכות יוצרים [אוקטובר 2012]

בית המשפט המחוזי (כבוד השופט בנימין ארנון) נדרש להכריע בתביעת אתר עיתון מעריב וכמה מכתביו כנגד אתר האינטרנט של העיתון דה מרקר בגין סקירות שביצע אתר דה מרקר לכתבות שפורסמו במעריב במהלך השנים 2001-2002. בהתאם למה שהיה אז, לטענת דה מרקר, נוהג מקובל, נהג דה מרקר לפרסם באתר האינטרנט שלו סקירה של כתבות מעיתונים אחרים, ביניהם מעריב. לא הייתה מחלוקת כי ברוב המקרים הועתקו חלקים גדולים מן הכתבה ולעתים אף הכתבה כולה.

פסק דינו של השופט ארנון משתרע על פני לא פחות מ-84 עמודים, בהם הוא נדרש להכריע בשורה ארוכה של מחלוקות בין הצדדים, החל מעצם ההפרה, דרך טענות שיהוי ומניעות, קיומם של נוהג ומנהג, עבור בטענת שימוש הוגן ועד לקביעת הפיצוי בגין ההפרות. פסק הדין יזכה בודאי למקום של כבוד לא רק בשל הסקירה המאלפת והמעמיקה שעושה בית המשפט לכל אחת מן הסוגיות שבפניו, אלא גם (ואולי בעיקר) בשל העובדה שבסופו חוייבו דה מרקר ועורכיו לשלם למעריב וכתביו סכום מצטבר של למעלה משלושה מליון שקלים חדשים (!), סכום שהוא יוצא דופן ונדיר בתביעות שעילתן הינה אך ורק הפרת זכות יוצרים. יתכן ופסיקה זו מאותת על מגמה כלשהי של בתי המשפט להעלות את הסכום הנפסק בתביעות מסוג זה, שעה שמדובר במתחרים עסקיים (ר', לדוגמא, את פסק הדין בענין קבלי נ' מוצפי, שם חוייבה הנתבעת לשלם סכום של 520,000 ש"ח. פסק הדין נהפך על ידי בית המשפט העליון, אשר קבע כי לא הייתה הפרה של זכות יוצרים). במאמר זה נתמקד במספר סוגיות מעניינות העולות מתוך פסק הדין והנוגעות לאופן בו חישב בית המשפט את הפיצוי הסטטוטורי.

בפן העובדתי, בית ה משפט קבע כי דה מרקר העתיק (כמשמעות מונח זה בחוק זכות יוצרים) ופרסם באתר האינטרנט שלו לא פחות מ-453 כתבות מעיתון מעריב. טענתו של דה מרקר כי יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי, מניעות והסכמה בשתיקה נדחתה. כמו כן נדחתה טענת דה מרקר כי הסקירה שביצע הייתה באותה העת נוהג או מנהג מקובל. בית המשפט אף קבע כי אותה סקירה אינה אף בגדר "שימוש הוגן" המהווה הגנה במקרה של הפרת זכות יוצרים. עוד נקבע כי קיימת החובה לתת קרדיט לכתבים עצמם, זולת במקרים חריגים, אשר המקרה הזה אינו אחד מהם. לאור כל הקביעות הללו, ניגש בית המשפט לקבוע את הפיצוי שישלם דה מרקר למעריב.

יצויין כי בשלב מסויים בהליך הודיע מעריב כי אין בכוונתו לנסות ולהוכיח את הנזק, והוא מסתפק בתביעה של הפיצוי ללא הוכחת נזק הקבוע בפקודת זכות יוצרים. עוד חשוב להדגיש כי לענין הפיצוי הסטטוטורי חלות בענין זה הוראות החוק הישן והפקודה, הקובעות פיצוי סטטוטורי מינימלי של 10,000 ש"ח להפרה ופיצוי מקסימלי בשיעור 20,000 ש"ח (להבדיל מחוק זכות יוצרים החדש, המעניק לבית המשפט את שיקול הדעת לפסוק בין פיצויים בשיעור 0 לשיעור של 100,000 ש"ח). לכאורה, מאחר ומדובר במספר עצום של הפרות, אשר רובן מהוות הן הפרה של זכות היוצרים והן הפרה של הזכות המוסרית, הרי שסכום התביעה עמד על יותר מ-15,000,000 ש"ח, וגם לו היה נלקח בחשבון הפיצוי המינימלי לפי הפקודה, הרי שהתביעה עומדת על כמחצית מסכום זה, שהוא עדיין סכום גדול מאד בתביעות מסוג זה. מקריאת פסק הדין ניתן לראות כיצד עושה בית המשפט שימוש בכלים מדיני הנזיקין הכלליים על מנת להעמיד את פסק הדין על סכום צנוע יותר בנסיבות הענין. 

אשם תורם

אמנם, אין מחלוקת משפטית בדבר תחולתם של דיני הנזיקין הכלליים על דיני הקניין הרוחני. עם זאת, הפרקטיקה מראה כי בתי המשפט נדרשים לעיתים רחוקות לדון בשאלות מתחום דיני הנזיקין בתיקי זכות יוצרים, בעיקר כאשר נדרש פיצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לפקודה או לחוק החדש. במקרה של מעריב נ' דה מרקר, מצא בית המשפט לנכון להכנס לעובי הקורה גם בסוגיות אלה. מקריאת פסק הדין כולו עולה הרושם כי בית המשפט עשה כן, בין היתר, במטרה לעשות שימוש בדוקטרינת האשם התורם על מנת להנמיך את גובה הפיצוי הסטטוטורי שיפסק.

דוקטרינת האשם התורם נקבעה בפקודת הנזיקין ועיקרה הוא שמקום בו חלק מן הנזק נגרם באשמו של מי אשר לו נגרם הנזק יש להפחית את הפיצוי לפי מידת אחריותו של התובע לנזק אשר נגרם לו. במקרה שלנו, טענתו העיקרית של דה מרקר הייתה כי מעריב ידע על ההפרות, והשתהה זמן ארוך שלא לצורך לפני שפנה לדה מרקר. באופן זה, טוען דה מרקר, טמן לו מעריב "מלכודת סטטוטורית" כאשר מספר ההפרות הלכו והתרבו וכתוצאה מכך תפח הנזק הנטען. בית המשפט מצא כי אכן מצופה מן התובעים לפנות לנתבעים מוקדם יותר ולנסות למנוע את הנזק הרב לו הם טוענים. לאור קביעה זו קבע בית המשפט כי האשם התורם של מעריב עצמו הינו בשיעור של 50% ואילו אשמו התורם של כל אחד מן הכתבים הוא 66%. המשמעות הישירה של קביעה כזו היא הפחתת הפיצוי הסטטוטורי המינימלי מ-10,000 ש"ח להפרה לסכום של 3,333 עד 5,000 ש"ח להפרה, מה שהפחית מיד את סכום התביעה בכ-12,000,000 ש"ח. 

פסיקתו זו של בית המשפט משלימה ומצטרפת לפסיקה הקובעת כי על התובע בגין הפרת זכות יוצרים לפעול בתום לב (ר' את פסק הדין בענין כץ נ' רוטמן בו נשלל לחלוטין הפיצוי בשל חוסר תום לב של התובעת). משמעותה היא כי על מי שסבור שזכויותיו עומדות להיות מופרות להתריע בפני המפר הפוטנציאלי, ומוקדם ככל האפשר, אחרת הוא יהיה חשוף להקטנת הפיצוי לו הוא זכאי.

עם זאת, לא ניתן להתעלם מן העובדה שבית המשפט אינו דן בשאלה האם יש מקום, כלל ועיקר, להחלת דוקטרינת האשם התורם (כמו גם שאלת הקטנת הנזק, אשר אף בה דן בית המשפט) מקום בו לא נדרש בית המשפט לקבוע את שיעור הנזק, והפיצוי הינו פיצוי ללא הוכחת נזק. בית המשפט לא נדרש לשאלה האם עצם העובדה שמדובר בפיצוי סטטוטורי מנתקת, למעשה, את הקשר שבין האשם התורם לנזק לפיצוי, שאינו קשור, לכאורה, לנזק. שאלה זו מתחדדת עוד יותר לאור הוראות חוק זכות יוצרים החדש, אשר אינו קובע פיצוי סטטוטורי מינימלי - האם מקום בו בית המשפט מוסמך לקבוע לפי שיקול דעתו כל סכום בין 0 ל-100,000 ש"ח יש מקום בכלל לדון בשאלת האשם התורם כשאלה נפרדת (ולא כשיקול נוסף במסגרת שיקול דעתו של בית המשפט). 

חובת הקטנת הנזק

דיני הנזיקין מטילים על הניזוק את החובה לנקוט באמצעים סבירים להקטנת הנזק אשר נגרם לו. להבדיל מן האשם התורם, המצוי, כרונולוגית, בתקופה שלפני ביצוע ההפרה, הרי שחובת הקטנת הנזק עניינה מעשים שלאחר ההפרה. טענת דה מרקר, במהותה, הייתה דומה - לטענתו, על מעריב היה להתריע בפניו על ההפרות מיד כשנודע עליהן למעריב, ובכך למנוע את המשך ההפרות.

בית המשפט קבע כי העתקת כל כתבה היא הפרה בפני עצמה, ולפיכך יש לבחון האם ניתן להקטין את הנזק בגין כל כתבה לאחר שפורסמה. בית המשפט מגיע למסקנה כי הנזק מתגבש עם פרסום הכתבה ולפיכך לא ניתן להקטינו לאחר הפרסום. מאחר ודה מרקר טען כי ניתן היה להקטין את הנזק המצטבר, ולא את הנזק הנובע מכל הפרה לאחר ביצועה, הרי שבית המשפט דחה את הטענה בדבר אי הקטנת הנזק.

עם זאת, גם קביעתו העקרונית של בית המשפט בענין זה מעלה מספר שאלות. ראשית, בשעה שההעתקה, אמנם, היא מעשה חד פעמי, ספק אם הנזק בגינה מתגבש מיד עם ההעתקה ולא הולך ומתעצם עם הזמן. שנית, בית המשפט לא דן כלל (כפי הנראה לא נדרש לכך) בשאלת העוולות המתמשכות, כגון העוולה של העמדה לרשות הציבור אשר נקבעה בחוק החדש - האם במקרה כזה ניתן לדרוש מן הנתבע להקטין את נזקו לאור היותה של ההפרה הפרה מתמשכת? 

נדגיש כי גם לשאלת האשם התורם, ספק אם בית המשפט ידרש בעתיד, מקום בו הוראות החוק החדש נותנות לבית המשפט שיקול דעת רחב, ואף קובעות במפורש כי אחד המבחנים לקביעת שיעורו של הפיצוי הסטטוטורי הוא משך הזמן בו בוצעה ההפרה.


החובה להביא תשתית ראייתית מינימלית לנזק

הנתבעים טענו כי התובעים לא הביאו אף לא תשתית ראייתית מינימלית לנזק אשר נגרם להם, ולפיכך אינם זכאים לפיצוי הסטטוטורי. בית המשפט דן ארוכות בשאלה, סוקר את הפסיקה ועושה סדר בסוגיה. בית המשפט קבע כי אין בעצם העדר ראיות בדבר שיעור הנזק כדי לשלול את הפיצוי הסטטוטורי מן התובע. נקבע כי ברירת המחדל אשר קובע החוק היא כי מי שזכותו הופרה זכאי לפיצוי ללא הוכחת נזק.

עם זאת, בית המשפט מחדד נקודה אחרת - לנתבע קיימת הזכות להוכיח כי לתובע לא נגרם כל נזק. מקום בו יעלה בידי הנתבע להוכיח פויטיבית כי לתובע לא נגרם כל נזק, תישלל זכותו של התובע לקבלת פיצויים סטטוטוריים.


מספר ההפרות

בית המשפט אף נדרש לנסות ולהכניס סדר בהלכות הרבות בשאלה מהי הפרה וכיצד קובעים את מספר ההפרות. שאלה זו עולה כמעט בכל תיק שעניינו הפרת זכות יוצרים. בית המשפט בחר להפעיל את מבחן היצירה הנפרדת והעצמאית וקבע כי כל כתבה שהועתקה הינה יצירה נפרדת ועצמאית. בית המשפט אף קיבל את הפסיקה בענין ראובני נ' מפה, וקבע כי העתקה של כל יצירה היא הפרה בפני עצמה. מפליא, עם זאת, שבית המשפט אינו מזכיר, ולו ברמז, את פסק הדין של בית המשפט העליון בענין אקו"ם, בו אושרה, לכאורה, הקביעה כי השמעת מספר יצירות באותו ערב מהווה הפרה אחת של זכות יוצרים.


בשולי הפסק - האחריות האישית

כנהוג בתביעות בתחום הקניין הרוחני, תבעו מעריב וכתביו לא רק את החברה שניהלה את אתר דה מרקר, אלא הגישה גם תביעות אישיות כנגד נושאי משרה באתר דה מרקר. האופן בו סוקר בית המשפט את אחריותם של נושאי המשרה השונים, יכול להוות קנה מידה מצויין בכל הקשור להטלת אחריות אישית על נושאי מישרה בתאגיד בגין הפרת זכות יוצרים בעתיד.

מפסיקתו של בית המשפט עולה כי ניתן לבצע ככלל הפרדה ברורה בין הדרג הניהולי-עסקי לדרג האופרטיבי. כך נקבע שבהעדר ראיות על כך שדירקטור היה מעורב בעצם קבלת ההחלטה על ביצוע המעשה המפר, לא ניתן להטיל עליו אחריות אישית. בצד השני של הסקלה נמצאים העורכים, אשר החליטו על ביצוע הסקירות המפרות ואף אחראים למתכונת בה בוצעו אותן סקירות. בית המשפט קבע כי בנסיבות אלה, העורכים אחראים באופן אישי לנזק אשר נגרם למעריב ולכתביו.

מעניינת יותר היא קביעתו של בית המשפט בנוגע לנתן ליפסון אשר היה באותה עת כתב לענייני אינטרנט ועורך חדשות באתר דה מרקר.  בית המשפט קבע כי הוכח שמר ליפסון כתב כמה מן הסקירות המפרות בעצמו. עם זאת, בית המשפט פטר את ליפסון מאחריות, גם מאחר ולא עלה בידי התובעים להוכיח אילו סקירות בדיוק הוא כתב בעצמו, אולם בעיקר בשל העובדה משצא כי ליפסון לא היה מיק שקיבל את ההחלטה לבצע את הסיקרות ולא הוכח כי התווה את המדיניות לביצוע הסקירות או שהייתה לו השפעה משמעותית לביצוען. ניתן להבין כי בית המשפט נותן, לכאורה, משקל ניכר בהחלטתו לשאלת אחריותו של נושא המשרה לעצם קבלת ההחלטות בדבר ביצוע המעשים המפרים, ופחות לביצוע המעשים המפרים בפועל.

לעומת זאת, בית המשפט פטר מאחריות את מי שהיה באותה תקופה מנכ"ל דה מרקר, מאחר ולא הוכח כי היה שותף בקבלת ההחלטה לביצוע הסקירות או קביעת התכנים שפורסמו באתר דה מרקר.


אין ספק כי מדובר בפסק דין מאלף בתחום זכות היוצרים בכלל ובכל הנוגע לקביעת הפיצוי הסטטוטורי בפרט. אנו יכולים רק לשער כי פסק הדין יעורר עוד עניין רב בעתיד, וזאת לאור הסכסוך שהולך ותופס תאוצה ברחבי העולם בין גוגל לתעשיית העיתונות בכל הקשור לסקירה והצבת קישורים שמבצע גוגל באתר Google News מאמצעי תקשורת שונים ברחבי העולם.