השימוש בשמות המתחרים ב-GOOGLE ADWORDS - המטוטלת ממשיכה לנוע (אוקטובר 2012)
מנוע החיפוש של גוגל מאפשר, בין היתר, לבעל עסק לרכוש מלים או ביטויים אשר הקשתם על ידי המשתמש תעלה את בית העסק שלו כחלק מתוצאות החיפוש (בחלק העליון של הדף או בצידו). במסגרת זו, בעלי עסקים עשו (וממשיכים לעשות) שימוש בשמות המתחרים על מנת לקדם את עצמם במנוע החיפוש, כך שכשהמשתמש מחפש שם עסק מסויים במנוע החיפוש, יעלה בתוצאות החיפוש דווקא הקישור לעסק המתחרה.
בעלי עסקים אשר מתחריהם עשו שימוש בשמם כמילת מפתח הרגישו ניזוקים מן השיטה הזו, והסכסוכים סביב השימוש בשמות המתחרים במסגרת Google Adwords התגלגל לפתחו של בית המשפט.
ההחלטה המשמעותית הראשונה בסכסוך מהסוג הזה ניתנה עוד לפני מספר שנים במסגרת הפ 506/06 רשת מתאים לי נגד רשת קרייזי ליין – בעניין זה, פרסמה המשיבה, חברת 'קרייזי ליין', אשר הינה מתחרה של חברת 'מתאים לי', מודעת מילים ב- Google, כאשר חיפוש של צירוף המילים 'מתאים לי' העלה בתוצאות החיפוש דווקא קישור לאתר המתחרה – קרייזי ליין. חשוב להדגיש כי השם "מתאים לי" הינו סימן מסחר רשום של המבקשת. בית המשפט פסק כי במקרה דנן, לא עלו מעשיה של המשיבה כדי הפרה של סימן המסחר של המבקשות, שכן הקישור לאתר המשיבה הופיע במקום אשר כל בר בי רב יודע כי הוא נועד לקישורים ממומנים וכן לא היה בנמצא כל אזכור של סימני המסחר של המבקשת במודעת המשיבה. מאחר והשימוש היחיד שעשתה המשיבה בצירוף מלים ואותיות אילו הוא כמלות מפתח, מאחרי הקלעים של המחשב, מה שכונה על ידי בית המשפט "שימוש בין מחשבים", הרי שאין הדבר עולה כדי הפרת סימן מסחר. בית המשפט הגיע למסקנה כי אין המדובר אלא בקישור ממומן של חברה מתחרה, וגם אם התנהלות זו מקנה יתרון מסוים למשיבה, הרי שמול הצורך בשמירה על קניינן הרוחני של המבקשות קיים צורך בשמירה על תחרות ונגישות הציבור למידע באשר הוא. צורך זה מטה הכף לקבוע כי יתרון האמור שלכאורה נוצר למשיבה, אינו עולה כדי יתרון פסול הבא בגדר הפרת סימן מסחר. פסיקה זו של בית המשפט המחוזי מתיישבת עם הפסיקה של בתי המשפט בארצות הברית במקרים דומים, אשר התירו לא אחת את השימוש בסימני מסחר במנועי חיפוש ולצרכי פרסום.
חרף היותה של ההחלטה בענין מתאים לי החלטת ביניים, ולא פסק דין, היא שלטה בכיפה משך תקופה ארוכה, עד שלפני מספר חודשים ניתן על ידי בית משפט השלום בתל-אביב פסק הדין בעניין תא (ת"א) 48511/07 ד"ר דב קליין נ' פרופורציה פי.אם.סי. בע"מ. דר' קליין הינו מנתח בעל שם בתחום הכירורגיה הפלסטית. הוא הגיש תובענה נגד רשת המרפאות לרפואה אסטטית "פרופורציה" ונגד חברת "גוגל" בטענה כי הנתבעות עשו שימוש ללא הסכמתו, בשמו ובצירופי שמו, במסגרת שרות Google AdWords.
בית המשפט קיבל את התביעה, וקבע כי שמו של אדם קניינו הוא, וכן יש לבחון את הסוגיה לאור דבר סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות. שמו של אדם אינו מילה או מושג גנרי ואף אינו סימן מסחר, ועל כן אין להשתמש בו כמושא לקישורי פרסום ממומנים המופיעים, בדרך כלל, בסמוך לשם המפרסם המצוי בשטח עסקי או כלכלי דומה לשלו, בלא הסכמתו. שימוש כאמור, מהווה, אכן גם פגיעה, ביסודות המוגנים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. דרך פסיקה זו, יצר בית המשפט הבחנה ברורה בין סימן מסחר לבין שמו הפרטי של אדם לעניין השימוש במנועי חיפוש לצרכי פרסום, כאשר להבדיל מעניין מתאים לי, שם התיר ביהמ"ש את השימוש בסימן מסחר מטעמים של שמירה על תחרות ונגישות הציבור למידע, כאן קובע ביהמ"ש כי כאשר עסקינן בשמו הפרטי של אדם, יש לתת את הדעת גם ובעיקר לאינטרס של שמירה על זכויות יסוד והגנה על פרטיות. יצויין כי פסיקה זו עומדת, לכאורה, בניגוד לפסיקה קודמת בענין חוק הגנת הפרטיות, אשר הבחינה בין הזכות לפרטיות ובין זכות הפרסום, וקבעה כי האחרונה אינה חוסה תחת הגנת חוק הגנת הפרטיות.
והנה, כשנדמה היה שחל שינוי כלשהו בהלכה, לפחות ככל שהדברים אמורים בשמו של אדם, הרי שלאחרונה, בחודש בספטמבר 2012, בא בית המשפט המחוזי בתל-אביב ובמסגרת פסק הדין בענין ת"א 1147-09 ד"ר מוסקונה נ' פרופורציה פי.אם ואח' והפך, לכאורה, את פסק הדין בענין דר' קליין. במקרה זה נדון מקרה דומה מאד למקרה של דר' קליין (כנגד אותה נתבעת ונתבעות נוספות). אלא שהפעם בית המשפט המחוזי דחה את התביעה, בקבעו כי תובע אינו יכול לתבוע בעלות או ייחודיות בשימוש על מילות מפתח/חיפוש כל שהן, גם אם מדובר בצירוף מילים אותן הוא בחר בעצמו; וגם אם הן מורכבות ממילים המרכיבות את שמו. השופט פרגו ציין בפסק דינו כי הוא אינו תמים דעים עם הקביעה שניתנה בעניין ד"ר דב קליין, לפיה שמו של אדם אינו מילה או מושג גנרי ואף אינו סימן מסחר ועל כן אין להשתמש בו כמושא לקישורי פרסום ממומנים. לדעת השופט פרגו, המילים המרכיבות את שמו של התובע – ככל שהלה בחר להשתמש במילים אלה כמילות חיפוש/מפתח נוספות על הקיימות במנוע החיפוש, אינן מבטאות עוד רק את האיש 'רוני מוסקונה', אלא הן חלק ממאגר של מילות מפתח אשר ניתן לעשות בהן שימוש לחיפוש או הפנייה ללוח מודעות אשר בו מופיעים אתרים ופרסומים שונים הקשורים זה לזה. גם כאן, בדומה לפסיקה בעניין רשת מתאים לי, מתייחס בית המשפט לחשיבות השמירה על האינטרס הציבורי של קבלת מידע רחב ככל שניתן, ולא רק מידע שהמפרסם הספציפי ביקש להביא לידיעת הציבור, גם אם מדובר באתרים/קישורים ממומנים מתחרים.
נדמה, אם כן, שהמצב המשפטי היום מאפשר להמשיך לבתי עסק לעשות שימוש בשמות מתחריהם כמילות מפתח, אולם קיים סיכוי טוב כי טרם נאמרה המילה האחרונה בענין זה, ובמוקדם או במאוחר, ימצא הנושא את דרכו לבית המשפט העליון.